没有参加工伤保险 不能享受工伤待遇

　　案情：

　　汪某与肖某等3人于去年大学毕业,鉴于严峻的就业形势，最终选择了以贷款的方式合伙创业。根据分工，汪某的任务是负责对外销售。三个月前的一个雨夜，汪某从客户家返回途中，由于摩托车车灯昏暗，加之路面打滑，一不留神撞上了路旁的大树，导致其不仅花去7万余元医疗费用，还落下九级伤残。由于没有参加工伤保险，以至于无法从工伤保险机构获得相应赔偿。汪某曾要求肖某等3人按照《工伤保险条例》所规定的项目和标准，给予相关待遇，但却遭到拒绝。汪某能否享受工伤待遇？

　　评析：

　　汪某不能享受工伤待遇，但可以要求肖某等3人从民事法律关系的角度给予适当补偿。

　　一方面，汪某不属于工伤保险的主体。虽然《工伤保险条例》第六十二条规定“未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，但其前提是针对“依照本条例规定应当参加工伤保险”的劳动者。这些“劳动者”是指那些呢？条例第二条指出：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”即必须是与用人单位存在劳动关系的劳动者为必要条件。劳动关系是指劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意，劳动者为用人单位提供劳动并且该劳动成为用人单位业务活动的组成部分，用人单位支付报酬而形成的管理与被管理的经济社会关系。而汪某与肖某等之间并不具有相应的法律特征：汪某与肖某等系合伙关系，各自属于平等主体，彼此都是“老板”，并没有隶属关系，谁也不是对方所聘或所雇，根本就没有成立用工关系的合意；各自的报酬，完全依靠大家共同经营的利润，谁也不会给谁发工资，甚至必须共担风险，一旦出现亏损，不仅没有报酬，还得共担债务；汪某外出联系业务，只是根据合伙人的分工而工作，不只是为肖某等劳动，也包含着汪某自己的利益，根本动因是为了促成合伙经营利益的实现。另一方面，肖某等应当适当分担损失。《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》中指出，合伙成员为合伙人的共同利益，在经营活动中受伤，作为合伙经营的受益人之一，给予适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。与之对应，本案自然也不例外。